CNDCEC: la costituzione del Trust salva dall’incompatibilità

Il CNDCEC, con il pronto ordine 155 del 15.10.2014, pubblicato il 23.11.2014, ha affrontato nuovamente la questione dell’incompatibilità dell’esercizio della professione con l’esercizio dell’attività d’impresa. Nel caso di specie, la questione sollevata riguardava un commercialista socio di maggioranza e amministratore delegato di una società commerciale.

Il punto di partenza per la disamina della questione è rappresentato dall’art. 4, co. 1, lett. c), D.Lgs. 139/2005, che prevede che “l’esercizio della professione di dottore commercialista […] è incompatibile con l’esercizio, anche non prevalente, né abituale dell’attività di impresa, in nome proprio o altrui e, per proprio conto, di produzione di beni o servizi, intermediaria nella circolazione di beni o servizi, tra cui ogni tipologia di mediatore, di trasporto o spedizione, bancarie, assicurative o agricole, ovvero ausiliarie delle precedenti”.

Il solo fatto che il commercialista in oggetto fosse titolare di quote di maggioranza di una società commerciale non sollevava alcun problema in merito alla compatibilità con lo svolgimento della professione, come chiarito dalle Note interpretative alla discipline sull’incompatibilità ex art. 4, co. 1, lett. c), D.Lgs. 139/2005.

Tuttavia, nel caso di specie oltre ad essere socio di maggioranza, il professionista in esame disponeva di poteri gestionali in qualità di amministratore delegato della società commerciale. Il potere gestorio di cui disponeva l’iscritto ha fatto sì che si configurasse in capo allo stesso il concreto svolgimento dell’attività d’impresa e la conseguente incompatibilità con l’esercizio della professione.

Per sanare la posizione di incompatibilità, è stata avanzata la seguente ipotesi:
- costituzione di un trust a beneficio dei figli minori e nomina di un trustee terzo;
- conferimento della propria partecipazione al Trust mantenendo la carica di amministratore delegato.

Nell’analizzare la possibilità che nella fattispecie ipotizzata si manifesti o meno una situazione di incompatibilità, il CNDCEC sottolinea che con la disposizione delle quote societarie in Trust la proprietà delle stesse passerebbe formalmente in capo al Trustee e pur mantenendo lo stesso la carica di amministratore delegato dovrebbe ritenersi esclusa la sussistenza di una causa di incompatibilità in quanto il professionista non avrebbe più alcun interesse economico rilevante.

Tale affermazione non è condivisibile, in quanto pur spossessandosi dei beni, il professionista potrebbe riservarsi il diritto alla percezione dei dividendi o comunque all’ottenimento di un reddito dal trust. Tutto dipende dal contenuto dell’atto istitutivo del Trust. Senza un’adeguata analisi di tale documento non può affermarsi che la sola disposizioni delle quote societarie in trust comporta il venir meno di interessi economici rilevanti per il disponente (professionista).

Viene inoltre evidenziato che nel caso di commercialista non socio che rivesta la carica di amministratore delegato o presidente o amministratore unico della società, l’Ordine è tenuto ad accertare che le quote o azioni rappresentative del capitale sociale non siano in tutto o in parte intestate a società fiduciarie, prestanome, al coniuge non legalmente separato, a conviventi risultanti nello stato di famiglia, a parenti entro il 4° grado, a società nazionali ed estere riferibili all’iscritto all’albo o da lui controllate, ecc., e che non siano comprovabili in base a qualunque atto o documento acquisito:

- un interesse economico dell’iscritto;
- una situazione di socio influente e occulto.

Cosa significa tutto ciò? In sostanza, affinché non si configurino cause d’incompatibilità è necessario che non si tratti di un Trust interposto, nel qual caso il trust è un semplice schermo formale e la disponibilità dei beni che ne costituiscono il patrimonio sia da attribuire ad altri soggetti, disponenti o beneficiari del trust.

Altra condizione affinché non si configurino cause d’incompatibilità è che il commercialista non abbia un reale ed effettivo interesse economico prevalente nella società in cui svolge il ruolo di amministratore delegato. Come detto, a nostro avviso, la verifica di tale condizione dipenderà dall’analisi dell’atto istitutivo del Trust.