Distacco infagruppo in Italia e all’estero

ll distacco di personale è l’istituto attraverso il quale un datore di lavoro può mettere temporaneamente uno o più dipendenti a disposizione di un altro soggetto per lo svolgimento di una specifica attività lavorativa. L’operazione è legittima solo se ricorrono tre presupposti fondamentali: l’interesse del datore di lavoro distaccante, la temporaneità e la determinatezza della prestazione. Nei gruppi di imprese e nelle reti d’impresa l’interesse del distaccante può essere presunto in ragione del collegamento economico tra le aziende coinvolte. La disciplina è contenuta principalmente nel D.Lgs. n. 276/2003 e nella normativa successiva che ha regolato le collaborazioni tra imprese.

 

Il datore di lavoro ha facoltà di disporre che la prestazione lavorativa resa dal proprio dipendente si svolga in una sede di lavoro diversa da quella prevista nel contratto di lavoro subordinato.

Si tratta di una delle modalità di esercizio del potere direttivo che il legislatore attribuisce al datore di lavoro, che ha potere di modificare il luogo della prestazione lavorativa del dipendente.

Ciò avviene tipicamente attraverso l’ordine di distacco del lavoratore, rispetto al quale è sempre opportuno acquisire già all’interno del contratto di assunzione la preventiva disponibilità del lavoratore ad eseguire la prestazione temporaneamente anche in luoghi diversi da quello indicato come sede di lavoro.

Criteri distintivi

Il distacco (D.Lgs. n. 276/2003) si realizza quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa. L’interesse del distaccante deve essere comprovabile ed esplicitato nel contratto di distacco tra le due imprese coinvolte.

L'invio di un dipendente presso un soggetto terzo da parte del datore di lavoro distaccante, al fine di eseguire temporaneamente una determinata prestazione lavorativa nell'interesse di quest'ultimo, non fa venir meno il rapporto di lavoro subordinato tra distaccante e distaccato, con la conseguente conservazione dei vincoli obbligatori derivanti dal rapporto di lavoro stesso, mentre il soggetto terzo utilizzatore dispone di poteri funzionali all'inserimento del lavoratore all'interno del contesto aziendale. Più precisamente, il lavoratore, durante il periodo di distacco, rimane alle dipendenze del datore di lavoro distaccante sotto il profilo giuridico-amministrativo.

Il datore di lavoro è tenuto a rimborsare al lavoratore distaccato le spese di viaggio, vitto e alloggio, in conformità della normativa e/o delle prassi nazionali applicabili al rapporto di lavoro, che in genere sono quelle dello Stato membro d’origine.

La legittimità del distacco è subordinata alla sussistenza di 3 principali elementi previsti dallo stesso  art. 30, c. 1, D.Lgs. n. 276/2003, che devono sussistere cumulativamente:

1. la determinatezza dell’attività lavorativa che deve svolgere il dipendente presso il distaccatario (ragioni di ordine tecnico, produttivo, organizzativo;
2. l’interesse del distaccante a che il proprio dipendente svolga un’attività presso il distaccatario;
3. la temporaneità.

Il requisito della temporaneità si coniuga con quello dell’esistenza dell’interesse al distacco in capo al distaccante, nel senso che il distacco è per sua natura temporaneo in quanto può durare legittimamente, finchè permane l’interesse al medesimo in capo al datore di lavoro.

In assenza dei requisiti di legittimità definiti dalla legge, il lavoratore distaccato può ottenere l’imputazione del rapporto di lavoro in capo al distaccatario, effettivo utilizzatore della sua prestazione lavorativa.

Distacco nei contratti di rete

Qualora il distacco di personale avvenga tra aziende che abbiano sottoscritto un contratto di rete di imprese, l’interesse della parte distaccante sorge automaticamente (D.L. n. 76/2013).

Con il contratto di rete come dispone l’ art. 3, co. 4-ter, del  D.L. n. 5/2009, convertito, con modificazioni, dalla  legge n. 33/2009 più imprenditori perseguono lo scopo di accrescere, individualmente e collettivamente, la propria capacità innovativa e la propria competitività sul mercato e a tal fine si obbligano, sulla base di un programma comune di rete, a collaborare in forme e in ambiti predeterminati attinenti all’esercizio delle proprie imprese ovvero a scambiarsi informazioni o prestazioni di natura industriale, commerciale, tecnica o tecnologica ovvero ancora a esercitare in comune una o più attività rientranti nell’oggetto della propria impresa.

Si tratta di uno strumento giuridico (Legge n. 33/2009) che consente alle aggregazioni di due o più imprese di instaurare tra loro una collaborazione organizzata e duratura, pur mantenendo la propria autonomia, e consente di fruire dii incentivi e di agevolazioni fiscali.

Nel caso di distacco realizzato tra imprese aderenti alla rete è quindi sufficiente verificare l’esistenza di un contratto di rete tra il distaccante stesso e il distaccatario (Ministero del lavoro, circolare n. 35/2013), stante la presunzione che la rete si sia costituita per attuare un programma condiviso tra le imprese aderenti al fine di realizzare obiettivi comuni.

Il Ministero del Lavoro, nella nota 2 febbraio 2011, n. 1, ha precisato che “… il lavoratore distaccato deve essere adibito ad attività specifiche e funzionali al soddisfacimento dell’interesse proprio del distaccante”.

Distacco infragruppo

In materia di distacco all’interno dei gruppi di imprese, il Ministero del Lavoro ha precisato che, se il distacco viene attuato tra imprese che fanno capo allo stesso gruppo, il requisito dell’interesse possa ritenersi sempre esistente in quanto lo “scambio” di personale tra società collegate o appartenenti al medesimo “gruppo economico”, al fine di ridurre il costo del lavoro o realizzare economie di scala.

Può dunque trattarsi di imprese collegate, sulle quali un’altra società eserciti un’influenza notevole (partecipazione al capitale superiore a un decimo o, a seconda dei casi, un ventesimo), o di imprese controllate le società per azioni sulle quali un’altra società eserciti un’influenza dominante.

Nella risposta all’interpello n. 1 del 2013 il Ministero del lavoro evidenzia che nelle ipotesi in cui il distacco dei lavoratori avvenga nell’ambito di un gruppo di imprese, il requisito dell’interesse può essere ritenuto sussistente allo stesso modo di quanto accade per i contratti di rete.

In questa fattispecie l’aggregazione tra imprese si realizza in virtù del potere di controllo e direzione che una società del gruppo (capogruppo) esercita sulle altre finalizzato al raggiungimento di un unitario risultato economico, rappresentato altresì nel bilancio consolidato di gruppo.

Afferma il Ministero che “appare pertanto possibile ritenere che in caso di ricorso all’istituto del distacco tra le società appartenenti al medesimo gruppo di imprese, ricorrendo, quanto meno, le condizioni di cui all’art. 2359, comma 1, c.c., l’interesse della società distaccante possa coincidere nel comune interesse perseguito dal gruppo analogamente a quanto espressamente previsto dal Legislatore nell’ambito del contratto di rete.”

Distacco all’estero

Prima di procedere al distacco, è necessario che vengano predisposti appositi accordi:

• INTERCOMPANY AGREEMENT (“Accordo di prestito di personale”): viene stipulato tra la società distaccante e la società distaccataria e deve evidenziare l’interesse del datore di lavoro a distaccare il dipendente presso la società distaccataria, il tipo e le modalità di esecuzione dell’attività del dipendente in distacco, la durata del distacco e la ripartizione eventuale del costo relativo alla retribuzione complessiva del dipendente in distacco tra le due società.
• LETTER OF ASSIGNMENT Bozza 3 e 4: viene stipulata tra la società distaccante e il lavoratore distaccato e rappresenta l'accordo integrativo del contratto di lavoro.

Vengono riportati il contenuto, le modalità di svolgimento del distacco, l'interesse primario del datore di lavoro all'assegnazione estera, evidenziando i seguenti elementi:

• inquadramento nell’organizzazione della società distaccataria;
• durata del distacco;
• completa ed esclusiva responsabilità della società distaccante in merito all’assolvimento di tutti gli obblighi di carattere retributivo, normativo, previdenziale, assicurativo e fiscale;
• l’obbligo del lavoratore di uniformarsi alle direttive organizzative e funzionali della società distaccataria. Comunicazione dell’azienda distaccante al lavoratore distaccato
• Comunicazione dell’azienda distaccataria al lavoratore distaccato

Gli adempimenti amministrativi e previdenziali ai fini del distacco di lavoratori italiani all’estero si differenziano a seconda che l’azienda distaccataria operi in Paesi dell’Unione Europea, in Paesi extracomunitari con i quali sono state stipulate convenzioni bilaterali di sicurezza sociale o Paesi extracomunitari privi di convenzioni.

• A) Paesi dell’Unione Europea

Nei Paesi dell’Unione Europea la durata massima del distacco è pari a 24 mesi. È ammessa la proroga per particolari esigenze la cui competenza è delle DIREZIONI REGIONALI INPS (Allegato), solo previo accordo tra le Autorità ai sensi dell’art. 16 del Regolamento (CE) n.883/2004.

Nel caso di distacchi intracomunitari, al fine di agevolare la mobilità dei lavoratori in Europa, il legislatore comunitario ha previsto, nel rispetto del principio dell'unicità della legislazione applicabile, una deroga al principio di territorialità dell'obbligo contributivo (la c.d. lex loci laboris prevista dalla lettera a) par. 3 dell'art. 11 reg. Ce n. 883/2004), consentendo al lavoratore dipendente di continuare a versare i propri contributi esclusivamente nello Stato di provenienza, a parità di condizioni dei lavoratori che vi continuino a lavorare, sebbene l'attività lavorativa venga prestata all'estero.

Si tratta di una facoltà di scelta per il lavoratore, e non un obbligo al mantenimento della contribuzione nel Paese di provenienza. Il nuovo regolamento consente al lavoratore italiano assunto in Italia, dipendente da imprese italiane o straniere, l'esenzione dalla contribuzione nel Paese europeo di assegnazione a condizione che la durata prevedibile del distacco non superi i 24 mesi e che il lavoratore non sia inviato presso la distaccataria in sostituzione di un'altrapersona (par. 1 dell'art. 12 reg. Ce n. 883/2004).

Nel caso di distacchi di lavoratori italiani iscritti all'INPS in Paesi comunitari il formulario A1, di durata massima di 24 mesi, deve essere richiesto presso la sede INPS della società distaccante che dovrà provvedere anche al rilascio. La richiesta di rilascio della certificazione sulla legislazione applicabile deve essere presentata con congruo anticipo, sebbene non siano previsti dei termini di scadenza.

L'esperto

Il distacco è legittimo quando sussistono tre requisiti previsti dalla legge:

•        un interesse del datore di lavoro distaccante;
•        la temporaneità della prestazione presso il soggetto distaccatario;
•        la specificità dell’attività lavorativa che il dipendente è chiamato a svolgere.

Se questi elementi mancano, il lavoratore può chiedere che il rapporto di lavoro venga imputato direttamente al soggetto che utilizza la prestazione.

Sì. Durante il distacco il rapporto di lavoro continua a sussistere con il datore di lavoro distaccante, che resta responsabile degli obblighi retributivi, contributivi e amministrativi.

L’azienda distaccataria esercita invece poteri organizzativi e direttivi limitati all’attività lavorativa svolta presso la propria struttura.

Nei gruppi societari o nelle reti di imprese l’interesse del datore di lavoro distaccante è generalmente presunto, poiché il collegamento economico e organizzativo tra le aziende rende evidente la finalità dell’operazione. Tuttavia è comunque opportuno formalizzare il distacco con un accordo scritto tra le imprese coinvolte.

Riferimenti normativi

• Art. 30, D.Lgs. n. 276/2003
• D.L. n. 76/2013
• Art. 3, co. 4-ter, D.L. n. 5/2009 convertito in L. n. 33/2009
• Direttiva 96/71/CE

Esempio pratico