La ritorsione atipica, oltre il licenziamento: analisi delle condotte sotto soglia e profili sanzionatori

Il sistema delle tutele contro la ritorsione sta vivendo una profonda metamorfosi, evolvendo dal tradizionale perimetro del licenziamento nullo verso una dimensione omnicomprensiva che investe l’intera gestione del rapporto di lavoro. Se l'art. 15 dello Statuto dei Lavoratori e l’art. 1345 c.c. costituiscono i pilastri storici della nullità degli atti discriminatori e ritorsivi, l’entrata in vigore del D.Lgs. 24/2023 sul Whistleblowing ha scardinato la tipicità delle condotte espulsive, introducendo il concetto di ritorsione atipica o sotto soglia. Tale fattispecie si manifesta attraverso l'abuso dello ius variandi e del potere direttivo: mutamenti di turno, dequalificazioni striscianti o valutazioni di performance pretestuose diventano strumenti di pressione che il legislatore oggi sanziona con particolare rigore. Per il professionista, la sfida non è più solo l'impugnazione del recesso ma la decodifica di segnali deboli e condotte omissive che, grazie all'inversione dell'onere della prova e al potere ispettivo dell'ANAC, espongono l'azienda a gravi rischi risarcitori e sanzioni amministrative, ridefinendo integralmente i paradigmi della compliance aziendale e del Modello 231.

Ontologia della ritorsione atipica: fondamento civilistico e clausola whistleblowing  

Il concetto di ritorsione nel diritto del lavoro ha subito un’evoluzione sistematica che ne ha esteso la rilevanza ben oltre la tradizionale ipotesi del licenziamento nullo. Sul piano strettamente ontologico, la ritorsione si configura come una reazione datoriale ingiustificata ad un comportamento lecito del lavoratore e che si sostanzia in un atto o in una condotta volti a produrre un pregiudizio. Il pilastro civilistico di questa fattispecie risiede nell'art. 1345 c.c., il quale dispone testualmente che "il contratto è illecito quando le parti si sono determinate a concluderlo esclusivamente per un motivo illecito comune ad entrambe".

L'inserimento di tale norma nel contesto giuslavoristico implica che l'atto datoriale, pur formalmente legittimo poiché espressione di un potere discrezionale, sia colpito da nullità radicale qualora la finalità punitiva ne costituisca l'unica ragione d'essere. Il precetto in esame si salda altresì con l’art. 15 dello Statuto dei Lavoratori, norma che definisce come "nullo qualsiasi patto od atto diretto a licenziare un lavoratore, discriminarlo nella assegnazione di qualifiche o mansioni, nei trasferimenti, nei provvedimenti disciplinari, o recargli altrimenti pregiudizio": il commento a tale disposizione evidenzia come il legislatore del 1970 avesse già previsto una tutela contro le ritorsioni atipiche, utilizzando la formula di chiusura "recargli altrimenti pregiudizio" per intercettare ogni condotta datoriale che, pur non sfociando nel licenziamento, alteri peggiorativamente le condizioni di lavoro. La giurisprudenza di legittimità ha precisato che, mentre nell'ipotesi del licenziamento la ritorsione deve rappresentare l'unica ragione del recesso, nell'alveo delle condotte atipiche essa si manifesta come una deviazione funzionale del potere direttivo, dove la causa apparente dell'atto maschera una reale finalità vendicativa.

L'entrata in vigore del D.Lgs. 24/2023, di recepimento della Direttiva UE 2019/1937, ha radicalmente innovato la struttura della fattispecie, introducendo una definizione di ritorsione omnicomprensiva, la quale, ai sensi dell’art. 2, comma 1, lett. m), viene definita come "qualsiasi comportamento, atto od omissione, anche solo tentato o minacciato, posto in essere in ragione della segnalazione, della denuncia all'autorità giudiziaria o contabile o della divulgazione pubblica e che provoca o può provocare alla persona segnalante [...] un danno ingiusto". Il paradigma del whistleblowing impone dunque una rilettura del potere organizzativo: la ritorsione atipica si configura come un abuso del diritto in cui il datore di lavoro utilizza prerogative formalmente legittime per scopi estranei alle esigenze di efficienza produttiva, violando i doveri di correttezza e buona fede.

In questo nuovo scenario, la portata della tutela ritorsiva viene amplificata dalla definizione di "contesto lavorativo", inteso ex art. 2, comma 1, lett. i) come "le attività lavorative o professionali, presenti o passate [...] attraverso le quali, indipendentemente dalla natura di tali attività, una persona acquisisce informazioni sulle violazioni e nel cui ambito potrebbe rischiare di subire ritorsioni". Questa precisazione normativa è dirimente per l'analisi delle ritorsioni atipiche, poiché chiarisce che il rischio di subire un danno ingiusto non svanisce con la cessazione del rapporto, né si limita alla subordinazione tecnica, andando così potenzialmente a palesarsi anche in situazioni extra contrattuali dove il potere datoriale si può manifestare in forme opache e difficilmente sindacabili e declinabili in condotte di ostruzionismo professionale o marginalizzazione economica. Tale ampiezza definitoria garantisce che la nullità ritorsiva agisca come una barriera contro l'esercizio arbitrario della supremazia gerarchica, assicurando che ogni scelta gestionale dei dipendenti resti ancorata a oggettive e verificabili finalità tecniche o professionali. 

CAPITOLO 1: ONTOLOGIA E QUADRO NORMATIVO

Fondamento civilistico e statutario

• Art. 1345 c.c.: l'atto datoriale, anche se formalmente legittimo, è nullo se determinato esclusivamente da un intento punitivo.
• Art. 15 St. Lav.: la ritorsione si estende alle  forme di discriminazione nell'assegnazione di qualifiche, mansioni o trasferimenti; la dicitura "recargli altrimenti pregiudizio" dell'art. 15 permette di colpire ogni condotta atipica che peggiori la condizione del lavoratore, anche al di fuori del licenziamento.

Whistleblowing (D.Lgs. 24/2023)

• Art. 2, lett. m): la ritorsione comprende qualsiasi atto, omissione o comportamento anche solo tentato o minacciato, che provochi un danno ingiusto al segnalante; la tutela non si limita alla perdita del posto di lavoro, ma protegge da ogni forma di ostruzionismo professionale o marginalizzazione economica.
• Art. 2, lett. i): la protezione scatta indipendentemente dalla natura del rapporto e copre anche le fasi pre-contrattuali e post-contrattuali del rapporto di lavoro.

Accertamento giudiziale

• Regime ordinario: il lavoratore deve dimostrare che il motivo ritorsivo è stato l'unica ragione determinante dell'atto.
• Regime Whistleblowing: introduzione della presunzione legale di ritorsività per le misure adottate a ridosso della segnalazione. 
   

Fenomenologia delle condotte sottosoglia

Nella prassi delle relazioni industriali, la ritorsione atipica si distingue per la sua natura subdola: essa non si manifesta quasi mai con atti esplicitamente punitivi ma preferisce agire dietro lo schermo di decisioni gestionali formalmente inappuntabili. Il baricentro di queste manovre è quasi sempre lo ius variandi, ovvero la prerogativa di modificare unilateralmente le condizioni di lavoro. Il legislatore, all'art. 2103 c.c., stabilisce un perimetro chiaro: "Il lavoratore deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti all’inquadramento superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni riconducibili allo stesso livello e categoria legale di inquadramento". La condotta ritorsiva si inserisce proprio in questo spazio, rispettando la forma del livello di inquadramento ma svuotando di senso la prestazione. Un esempio tipico riguarda la manipolazione dei turni o degli orari: assegnare sistematicamente un dipendente a fasce notturne o spezzate non risponde sempre a una logica di efficienza ma può diventare una tecnica di logoramento volta a indurre le dimissioni o a punire chi ha reclamato diritti o segnalato criticità.

Un altro strumento di pressione particolarmente invasivo è il trasferimento geografico. Sebbene l'art. 2103 c.c. ponga un limite netto specificando che "il lavoratore non può essere trasferito da un’unità produttiva ad un'altra se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive", la ritorsione atipica sfrutta spesso riorganizzazioni di facciata per allontanare soggetti scomodi. 

Parallelamente alle forme più dirette di demansionamento, assistiamo oggi a sofisticate ritorsioni legate alla valutazione del merito e alla crescita professionale. In questo ambito, il datore di lavoro può orchestrare forme di insuccesso documentale attraverso giudizi di performance pretestuosamente negativi o l'esclusione dai percorsi di aggiornamento. Tali condotte entrano in rotta di collisione con il precetto dell'art. 2103, comma 3, c.c., il quale dispone testualmente che "il mutamento di mansioni è accompagnato, ove necessario, dall'assolvimento dell'obbligo formativo, il cui mancato adempimento non determina comunque la nullità dell'atto di assegnazione delle nuove mansioni". L'inserimento di questo comma nel corpo della norma evidenzia un paradosso tipico delle ritorsioni atipiche: sebbene il legislatore abbia scelto di non sanzionare con la nullità il difetto di formazione, per non ingessare eccessivamente la mobilità interna, tale tolleranza normativa viene spesso strumentalizzata dal datore in malafede: trasformando la mancata formazione in un'arma di marginalizzazione professionale, l'azienda pone deliberatamente il lavoratore in una condizione di oggettiva inadeguatezza rispetto ai nuovi compiti. In un contesto ritorsivo, l'omissione formativa non è dunque una semplice dimenticanza gestionale ma una strategia volta a precostituire la prova di uno scarso rendimento, rendendo il dipendente attaccabile sotto il profilo disciplinare o del licenziamento per giustificato motivo oggettivo. Questa strategia di logoramento culmina spesso anche nel cosiddetto isolamento relazionale e logistico: in tali ipotesi, pur formalmente rispettando il dettato dell'art. 2103, comma 5, c.c., per cui "il lavoratore ha diritto alla conservazione del livello di inquadramento e del trattamento retributivo in godimento", l'azienda priva il soggetto dei flussi comunicativi e degli strumenti operativi vitali; si configura così una dequalificazione silenziosa ed uno svuotamento di fatto: una lesione che, pur non intaccando immediatamente la busta paga, ferisce irrimediabilmente la dignità professionale e l'integrità psico-fisica del lavoratore, rendendo il mantenimento del posto di lavoro un'esperienza di pura sopravvivenza relazionale.

In ultima analisi, la fenomenologia delle ritorsioni atipiche rivela la sua natura più insidiosa nel tentativo di aggirare il perimetro invalicabile dell'art. 7, comma 4, dello Statuto dei Lavoratori (L. 300/1970). La norma stabilisce con chiarezza che, nell'esercizio del potere punitivo, "non possono essere disposte sanzioni disciplinari che comportino mutamenti definitivi del rapporto di lavoro". Questo divieto non ha solo un valore procedurale ma rappresenta un baluardo sostanziale a tutela della stabilità dell'impiego: il legislatore ha voluto impedire che il datore di lavoro potesse utilizzare lo strumento sanzionatorio per modificare unilateralmente e per sempre gli assetti del contratto come il livello o la sede. Tuttavia, quando l'azienda dispone trasferimenti punitivi, mutamenti di mansioni penalizzanti o esclusioni dai flussi informativi, sta di fatto comminando una sanzione atipica che produce proprio quel mutamento definitivo che la legge intende vietare. La gravità di queste condotte risiede nella loro doppia illiceità: da un lato, violano il divieto di mutamento definitivo del rapporto; dall'altro, eludono l'obbligo di contestazione preventiva, privando il lavoratore della possibilità di difesa garantita dai commi precedenti dello stesso articolo.

In conclusione, le richiamate condotte operano dunque a una vera e propria deviazione funzionale del potere direttivo: lo ius variandi non viene esercitato per soddisfare esigenze tecnico-produttive, ma viene piegato a finalità punitive occulte. Queste condotte mirano a scardinare la stabilità del legame contrattuale attraverso una via indiretta e non dichiarata, creando una situazione di tale disagio professionale e personale da rendere la prosecuzione del rapporto intollerabile. In questo senso, la ritorsione atipica si configura come un licenziamento di fatto o una sanzione occulta, la cui nullità deriva proprio dal contrasto insanabile con l'architettura dei limiti posti dallo Statuto dei Lavoratori a presidio della dignità e della libertà del dipendente.

CAPITOLO 2: FENOMENOLOGIA DELLE CONDOTTE SOTTOSOGLIA

Lo Ius Variandi come strumento di logoramento

• Abuso della flessibilità (Art. 2103 c.c.): la ritorsione rispetta formalmente il livello di inquadramento, ma svuota di significato la prestazione lavorativa.
• Manipolazione di tempi e spazi: assegnazione sistematica a turni disagevoli, notturni o frazionati. 
• Sproporzione organizzativa: la ritorsione si rivela nel divario tra l'effettivo vantaggio aziendale e l'eccessivo sacrificio richiesto al dipendente.

Ritorsione meritocratica 

• Insuccesso documentale: valutazioni di performance pretestuosamente negative per bloccare carriere o negare bonus economici.
• Omissione formativa (Art. 2103, comma 3, c.c.): mancato assolvimento dell'obbligo di formazione dopo un cambio di mansioni.

Isolamento e dequalificazione silenziosa

• Svuotamento delle mansioni: marginalizzazione relazionale e logistica che mina l'integrità psico-fisica.
• Sanzione occulta: creazione di un ambiente lavorativo intollerabile.
   

Onere della prova e profili sanzionatori

Il cuore del contenzioso in materia di ritorsione atipica risiede nella ripartizione dell'onere probatorio, che diverge sensibilmente a seconda della cornice normativa di riferimento. Nel regime ordinario, l'azione del lavoratore si fonda sul combinato disposto dell'art. 1345 c.c., secondo cui "il contratto è illecito quando le parti si sono determinate a concluderlo esclusivamente per un motivo illecito comune ad entrambe", e dell'art. 15 St.Lav., il quale sancisce la nullità di "qualsiasi patto od atto diretto a fini di discriminazione politica, religiosa, razziale, di lingua o di sesso", estendendo tale tutela a ogni forma di ritorsione legata all'attività sindacale o all'esercizio di diritti. In questo solco, grava sul lavoratore l'onere di dimostrare che l'intento vendicativo ha costituito la ragione esclusiva e determinante dell'atto datoriale. Tuttavia, l'insidia della prova diretta viene superata attraverso l'art. 2729 c.c., il quale statuisce che "Le  presunzioni  non  stabilite  dalla  legge  sono  lasciate  alla prudenza del giudice, il quale non  deve  ammettere  che  presunzioni gravi, precise e concordanti". Tale meccanismo valorizza elementi quali la stretta contiguità temporale tra la rivendicazione del dipendente e la misura punitiva, l'incoerenza del provvedimento rispetto alla prassi aziendale e l'assenza di oggettive ragioni organizzative.

Una vera e propria rivoluzione copernicana è stata però innescata dal D.Lgs. 24/2023 in materia di whistleblowing, con cui, all'art. 17, comma 2, viene introdotta una presunzione legale iuris tantum stabilendo che "nell'ambito di procedimenti giudiziari o amministrativi [...] volti ad accertare che le misure ritorsive siano vietate, si presume che le stesse siano state poste in essere a causa della segnalazione". Una volta che il segnalante abbia dimostrato di aver effettuato una segnalazione e di aver subito un danno, spetta al datore di lavoro l'onere di provare che tale misura è fondata su motivi del tutto estranei alla segnalazione stessa. Questa inversione trasforma il giudizio in una verifica di resistenza della motivazione datoriale, elevando drasticamente il rischio di soccombenza per l'impresa che non sia in grado di produrre una giustificazione oggettiva e documentata.

Le conseguenze sanzionatorie non si limitano alla rimozione dell'atto, ma attivano un complesso sistema di tutele. Sul piano civilistico, la nullità ex art. 1418 c.c. impone il ripristino dello status quo ante, ma il vero ristoro passa per l'art. 2087 c.c., che obbliga l'imprenditore ad "adottare nell'esercizio dell'impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l'esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro". La violazione di tale precetto apre la strada al risarcimento del danno spesso liquidato tramite l'art. 1226 c.c., il quale prevede che "se il danno non può essere provato nel suo preciso ammontare, è liquidato dal giudice con valutazione equitativa", coprendo lesioni alla dignità professionale che, nelle ipotesi più gravi di isolamento, possono sfociare in un danno biologico inteso come lesione dell'integrità psicofisica.

Infine, la ritorsione atipica impatta prepotentemente sulla compliance aziendale. L'art. 21, comma 1, lett. a), del D.Lgs. 24/2023 attribuisce all'ANAC il potere di irrogare "sanzioni pecuniarie amministrative da 10.000 a 50.000 euro quando accerta che sono state poste in essere ritorsioni", sanzioni che colpiscono direttamente il patrimonio e la reputazione dell'ente. Tale scenario si salda con il sistema della responsabilità degli enti, poiché l'art. 6, comma 2-bis, del D.Lgs. 231/2001 impone che i modelli organizzativi prevedano "canali di segnalazione interna che garantiscano, anche tramite modalità informatiche, la riservatezza dell’identità della persona segnalante" e il divieto di ritorsione. L'adozione di misure punitive contro i segnalanti configura dunque una grave carenza del Modello di Organizzazione e Gestione, esponendo la società non solo a risarcimenti individuali, ma a una responsabilità oggettiva per colpa d'organizzazione dai riflessi potenzialmente devastanti.

CAPITOLO 3: ONERE DELLA PROVA E PROFILI SANZIONATORI

La ripartizione dell'onere probatorio (Regime ordinario)

• Art. 1345 c.c. e Art. 15 St.Lav.: la nullità dell'atto richiede la prova che l'intento ritorsivo sia stato la ragione esclusiva e determinante della scelta datoriale.
• Art. 2729 c.c.: in assenza di prova diretta, il lavoratore può ricorrere a indizi gravi, precisi e concordanti per dimostrare la ritorsione.

L’inversione dell’onere della prova (D.Lgs. 24/2023)

• Art. 17, comma 2: se il segnalante dimostra di aver subito un danno dopo una segnalazione, scatta la presunzione legale di ritorsività; spetta quindi al datore di lavoro dimostrare che la misura adottata è fondata su motivi del tutto estranei alla segnalazione.

Conseguenze sanzionatorie e risarcitorie

• Art. 1418 c.c.: obbligo di annullare l'atto e riportare il rapporto allo status quo ante (es. revoca del trasferimento).
• Art. 1226 c.c.: se il danno alla dignità o alla carriera non è quantificabile con precisione, il giudice lo determina in via equitativa.

Compliance aziendale e sanzioni amministrative

• Art. 21 D.Lgs. 24/2023: Sanzioni pecuniarie da 10.000 a 50.000 euro per ritorsioni accertate contro i segnalanti.
• Art. 6, comma 2-bis D.Lgs.231/01: l'assenza di tutele per la riservatezza e l'adozione di misure punitive espongono la società a responsabilità 231. 
   

ESEMPIO – CASO PRATICO

DOMANDE & RISPOSTE

Ai sensi dell’art. 1345 c.c., il motivo ritorsivo deve essere esclusivo e determinante; l'atto è nullo solo se la finalità vendicativa è stata l'unica ragione dell'azione datoriale.

La discriminazione colpisce il lavoratore per una sua caratteristica intrinseca o appartenenza a un gruppo (sesso, razza, religione, orientamento sessuale); la ritorsione colpisce il lavoratore per un suo comportamento attivo o per l'esercizio di un diritto (fare causa, segnalare un illecito, rifiutare straordinari). 

No. L'ANAC sanziona la condotta ritorsiva in quanto tale, poiché mina il sistema di trasparenza del whistleblowing e la sanzione scatta per il solo fatto di aver posto in essere la ritorsione, a prescindere dalla sua successiva revoca.