Whistleblowing e licenziamento: l'inversione dell'onere della prova

Il termine whistleblowing (letteralmente “soffiare nel fischietto”) identifica l'atto con cui un lavoratore segnala violazioni, frodi o illeciti commessi all'interno dell'organizzazione in cui opera e di cui sia venuto a conoscenza per ragioni di ufficio. Per lungo tempo priva di una cornice organica, la materia ha trovato una disciplina sistematica con il D.Lgs. n. 24/2023, che ha recepito la normativa europea per garantire che chi denuncia illeciti nell'interesse pubblico o dell'integrità aziendale non debba temere ritorsioni. L’entrata in vigore di tale decreto ha determinato una profonda riscrittura del regime probatorio in materia di licenziamento ritorsivo, superando le criticità storicamente legate alla prova della ritorsione nel rito ordinario. Tale intervento non si limita a una mera riorganizzazione delle tutele ma definisce un nuovo statuto protettivo del segnalante che rende la protezione effettiva e immediata. Il nucleo centrale di questa riforma risiede nell’art. 17, il quale introduce una presunzione legale iuris tantum di ritorsività per ogni misura pregiudizievole subita dal segnalante: qualora il lavoratore dimostri di aver effettuato una segnalazione conforme ai requisiti di legge e di aver subito una ritorsione , l’onere della prova si ribalta in capo al datore di lavoro e quest'ultimo è chiamato a dimostrare che la misura adottata sia motivata da ragioni oggettive ed estranee alla segnalazione. La disciplina del whistleblowing si configura così come norma speciale volta a presidiare la legalità aziendale attraverso la protezione del segnalante, elevando la tutela ritorsiva a strumento di garanzia dell'integrità del mercato e delle organizzazioni.

La natura giuridica della tutela ritorsiva e il nesso di consequenzialità presunto

La natura giuridica della protezione accordata dal D.Lgs. n. 24/2023 si distacca radicalmente dal paradigma ordinario del licenziamento nullo per motivo illecito determinante, ovvero quella fattispecie di nullità strutturale ex artt. 1345 e 1418 c.c. che richiede la compresenza di un motivo esclusivo, comune ad entrambe le parti e, soprattutto, finalizzato a scopi contrari all'ordinamento. Configurando una forma di tutela speciale che scardina i canoni civilistici classici, il legislatore ha inteso superare l'impasse probatoria tipica delle azioni di nullità fondate sull'illiceità dei motivi, dove il lavoratore restava spesso soccombente a causa dell'impossibilità di penetrare la sfera volitiva datoriale.

Nel regime comune, l'azione del lavoratore è strettamente vincolata al dettato dell'art. 2697 c.c., rubricato “Onere della prova”, il quale dispone testualmente: “Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento. Chi eccepisce l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l'eccezione si fonda”. Tale ripartizione, applicata al licenziamento ritorsivo ante-riforma, imponeva al ricorrente un gravoso onere probatorio consistente nella dimostrazione della natura illecita dell'atto come motivo unico, esclusivo e determinante dell'espulsione, restando a carico del ricorrente il rischio della mancata prova dell'intento punitivo, anche in presenza di indizi gravi ma non univoci.

Il nuovo decreto ribalta questo schema processuale, operando una deroga esplicita alla rigidità dell'art. 2697 c.c. attraverso l'introduzione di una presunzione legale che sposta l'oggetto del decidere dal piano dell'intenzionalità a quello dell'oggettività sequenziale. In altri termini, l'indagine giudiziale non si appunta più sulla ricerca psicologica di un’intenzionalià, di un animus nocendi, bensì sulla mera successione cronologica e logica tra l'attività di segnalazione e l'atto datoriale in termini di oggettività sequenziale e cristallizzando così una correlazione automatica che prescinde dall'accertamento della mala fede.

In quest’ottica, al segnalante non è più richiesto di provare il quid pluris dell'animus ritorsivo ma unicamente di documentare i fatti costitutivi della fattispecie protetta: la sussistenza della segnalazione e il successivo subimento di una misura pregiudizievole, sia essa un licenziamento, un demansionamento o una mutazione peggiorativa delle condizioni di lavoro. Una volta cristallizzati tali elementi, il nesso causale tra l'esercizio del diritto e la reazione datoriale è presunto iuris tantum dalla legge.

Sotto il profilo critico, l'operatività del D.Lgs. n. 24/2023 trasforma il precetto dell'art. 2697 c.c. da regola di giudizio simmetrica a strumento di riequilibrio sostanziale: mentre la formulazione codicistica presuppone una parità astratta tra le parti nel sopportare le conseguenze del difetto di prova, la norma speciale riconosce l'asimmetria informativa del rapporto di lavoro e utilizza l'onere probatorio per controbilanciare la posizione di supremazia gerarchica del datore e procedendo così ad un riequilibrio sostanziale tra le parti. Dal punto di vista pratico, mentre nel rito ordinario l'insufficienza della prova sul motivo illecito ricade sul lavoratore, nel regime del whistleblowing il rischio della causa ignota o della prova insufficiente trasla interamente in capo al datore di lavoro. Quest'ultimo, per paralizzare il diritto alla reintegrazione, deve assolvere l'onere di fornire riscontro di fatti alla base della legittimità del licenziamento con un rigore tale da dimostrare l'estraneità assoluta della misura rispetto alla segnalazione.

Tale deroga è di fondamentale importanza sistematica poiché sottrae il whistleblower alla logica dell'indennizzo variabile e crescente in base all'anzianità di servizio, garantendo la reintegrazione anche laddove, secondo le regole ordinarie del Jobs Act, il lavoratore avrebbe diritto solo a un ristoro monetario, neutralizzando così la possibilità di un recesso economicamente efficiente del datore di lavoro ritorsivo.

• Art. 17 del D.Lgs. 24/2023 (Divieto di ritorsione): divieto assoluto di ritorsione contro il whistleblower; qualsiasi licenziamento intimato a causa della segnalazione è considerato nullo;  se il licenziamento avviene dopo la segnalazione, si presume ritorsivo a meno che l'azienda non provi il contrario (presunzione di ritorsione e inversione dell'onere della prova).
• Art. 19 del D.Lgs. 24/2023 (Rimedi): in caso di licenziamento nullo, i lavoratori hanno diritto a essere reintegrati nel posto di lavoro, ai sensi dell' art.18 della L.n.300/1970 o dell'art.2 del D.Lgs. 23/2015:
  per i lavoratori assunti prima del 7 marzo 2015: applicazione dell’art. 18 della Legge 300/1970 con il comma 1 che prevede la tutela reale piena (reintegrazione nel posto di lavoro, risarcimento integrale dei danni con un minimo 5 mensilità e versamento dei contributi);
  per i lavoratori assunti dopo il 7 marzo 2015: sebbene il D.Lgs. 23/2015 abbia introdotto un regime di tutele crescenti volto alla monetizzazione, l'art. 2 ha mantenuto, per i casi di nullità, una disciplina pressoché speculare a quella dell'art. 18 St. Lav. Entrambe le norme garantiscono la tutela reale piena (reintegra, risarcimento non inferiore a 5 mensilità e versamento contributi), con l'unica divergenza tecnica riguardante il parametro di calcolo dell'indennità (retribuzione globale di fatto per lo Statuto, retribuzione utile al TFR per il Jobs Act).
• Perché NON si arriva all'Art. 3 del D.Lgs. 23/2015? l'art. 3 del Jobs Act, riguardante la facoltà del datore di lavoro di procedere con la monetizzazione, in termini di un indennizzo economico forfettario, si applica solo ai licenziamenti per giustificato motivo che non sono nulli; poiché l'art. 17 del D.Lgs. 24/2023 qualifica il licenziamento del segnalante come nullo per ritorsione, esso scavalca automaticamente l'art. 3 e attiva direttamente la protezione più forte dell'art. 2.

L'onere della prova contraria e la prova della causa esclusiva

Il fulcro del contenzioso si sposta dunque sulla capacità della parte datoriale di fornire una prova liberatoria che non può esaurirsi nella mera verifica di legittimità formale o sostanziale dell'atto secondo i canoni ordinari. 

Ai sensi dell'art. 17, comma 2, “Nell'ambito di procedimenti giudiziari o amministrativi o comunque di controversie stragiudiziali aventi ad oggetto l'accertamento dei comportamenti, atti o omissioni vietati ai sensi del presente articolo nei confronti delle persone di cui all'articolo 3, commi 1, 2, 3 e 4, si presume che gli stessi siano stati posti in essere a causa della segnalazione, della divulgazione pubblica o della denuncia all'autorità giudiziaria o contabile. L'onere di provare che tali condotte o atti sono motivati da ragioni estranee alla segnalazione, alla divulgazione pubblica o alla denuncia è a carico di colui che li ha posti in essere”. 

In virtù di tali assunti, il datore di lavoro deve fornire la prova positiva che la misura sarebbe stata adottata indipendentemente dalla segnalazione, basandosi su elementi oggettivi, preesistenti e del tutto estranei all'emersione dell'illecito. In questo ambito, il criterio della vicinanza temporale assume una valenza determinante: più il provvedimento è prossimo alla segnalazione, più la presunzione normativa diventa granitica, rendendo vana l’adduzione di qualsivoglia motivo alibi strumentalmente costruito per mascherare l'intento punitivo sottostante.

Entrando nel dettaglio del meccanismo, non è sufficiente adoperare i criteri del giustificato motivo oggettivo o della giusta causa disciplinare per superare la presunzione di ritorsività ma è richiesto un riscontro rigoroso della cosiddetta causa esclusiva. Quest'ultima si configura come un fattore eziologico autonomo, talmente assorbente e radicale da elidere ogni altro concorso causale legato alla segnalazione. Per assolvere tale onere, il datore di lavoro deve dimostrare che il processo decisionale sottostante al licenziamento era già stato irreversibilmente avviato o che i presupposti di fatto, quali una crisi aziendale documentata o un gravissimo inadempimento disciplinare, erano di tale gravità da rendere l'espulsione l'unica conseguenza inevitabile, a prescindere dalla condotta del segnalante. La prova della causa esclusiva richiede dunque un giudizio controfattuale: il giudice deve potersi convincere che, anche eliminando mentalmente la segnalazione, il licenziamento sarebbe stato comunque irrogato con le medesime modalità e tempistiche.

In tale prospettiva, la giurisprudenza e la dottrina pongono particolare attenzione al motivo alibi, ovvero una giustificazione apparentemente lecita ma utilizzata dal datore di lavoro come paravento giuridico per occultare il reale intento ritorsivo. Si ha motivo alibi quando l'azienda strumentalizza una circostanza reale, come un lieve calo di fatturato o una minima infrazione disciplinare, per giustificare una reazione che, in assenza della segnalazione, non avrebbe mai portato alla massima sanzione espulsiva. Il motivo alibi si distingue dalla causa esclusiva per l'assenza di proporzionalità e coerenza interna: se il datore di lavoro licenzia il segnalante per un errore che, in precedenza, era stato tollerato per altri dipendenti, la legittimità formale dell'atto degrada a mero pretesto ritorsivo. 

L’insidiosità del motivo alibi risiede nella sua capacità di apparire, a un primo sguardo, come una giustificazione legittima e fondata; tuttavia, nel quadro del D.Lgs. n. 24/2023, la semplice esistenza di un pretesto legale non basta più e la difesa del datore di lavoro deve essere così solida da resistere alla presunzione di ritorsività. Esemplificando, se l'azienda non riesce a dimostrare che il licenziamento è del tutto indipendente dalla segnalazione, la protezione del whistleblower prevale e l'atto viene dichiarato nullo. Di conseguenza, per difendersi efficacemente, il datore di lavoro non può limitarsi a provare il fatto contestato ma deve dimostrare che il provvedimento è coerente con le sue abitudini passate: deve, in sostanza, provare che non vi è stata alcuna discontinuità gestionale e che il dipendente sarebbe stato licenziato nello stesso modo e nello stesso momento anche se non avesse mai inviato alcuna segnalazione.

Sotto il profilo istruttorio, la pronuncia valorizza la contiguità temporale come elemento presuntivo di ritorsività quasi insuperabile. Il Giudice rileva come l'onere della prova contraria in capo all'azienda richieda la dimostrazione di ragioni del tutto estranee alla segnalazione, precisando che “l'onere di provare che tali condotte o atti sono motivati da ragioni estranee alla segnalazione [...] è a carico di colui che li ha posti in essere. [...] Nel caso di specie, la stretta contiguità temporale tra la segnalazione e il licenziamento disciplinare, nonché l'irrilevanza disciplinare e insussistenza dei fatti addebitati [...] sono di per sé indici chiari dell'intento ritorsivo”. La sentenza sanziona duramente la genericità degli addebiti mossi al dipendente (come la contestazione di una gestione “più amministrativa che commerciale” priva di riscontri specifici), interpretando tale vacuità probatoria non come una semplice carenza di giusta causa ma come la prova del carattere pretestuoso e vendicativo del licenziamento.

Un passaggio di estremo interesse per il professionista riguarda l'analisi dei comportamenti datoriali extra-disciplinari che tradiscono il motivo alibi. Il Tribunale osserva che la società aveva pubblicato un annuncio su LinkedIn per la ricerca di un sostituto prima ancora di concludere il procedimento disciplinare e aveva soppresso l'e-mail aziendale del lavoratore contestualmente alla contestazione. In merito, il Giudice sottolinea che “la società resistente aveva pubblicato su LinkedIn un annuncio di selezione per lo stesso ruolo [...] ancora ricoperto dal ricorrente. [...] Con la lettera di contestazione [...] la società datrice di lavoro ha anticipato il provvedimento sanzionatorio, intimando l'immediata restituzione di tutti i beni aziendali” e tali condotte vengono lette come la prova di una decisione espulsiva già assunta, rendendo il procedimento disciplinare una mera simulazione formale volta a coprire la ritorsione.

In conclusione, la sentenza conferma che la tutela reale piena della reintegra unita al risarcimento integrale rappresenta l'unica sanzione possibile, ribadendo che la nullità per whistleblowing travalica i limiti economici del Jobs Act, ripristinando la stabilità del rapporto di lavoro come sanzione contro l'illecito datoriale.

Profili rimediali: la nullità speciale e il coordinamento con l’Art. 18 Stat. Lav.

L’accertamento del carattere ritorsivo comporta l'applicazione di una nullità speciale che si salda con l'apparato sanzionatorio dell' art. 18 della Legge n. 300/1970, come modificato dalle riforme intercorse. Tale invalidità opera indipendentemente dalle dimensioni aziendali o dal regime delle tutele crescenti, imponendo la tutela reale piena che si articola nell'ordine di reintegrazione nel posto di lavoro e nella condanna al risarcimento del danno parametrato alle retribuzioni globali di fatto maturate dal giorno del licenziamento sino a quello dell'effettiva riammissione in servizio.

Il coordinamento sistematico tra il D.Lgs. n. 24/2023 e l'Art. 18 Stat. Lav. configura un regime di protezione assoluta che trova il suo fondamento nel primo comma della norma statutaria, laddove si dispone che “il giudice, con la sentenza con la quale dichiara la nullità del licenziamento [...] perché riconducibile ad altri casi di nullità previsti dalla legge, ordina al datore di lavoro, imprenditore o non imprenditore, la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro, indipendentemente dal motivo formalmente addotto”. In questo contesto, la protezione del whistleblower si inserisce nella categoria della nullità per violazione di norme imperative poiché il licenziamento ritorsivo contravviene al divieto espresso posto dal decreto legislativo speciale. Parallelamente, l'atto è nullo in quanto determinato da un motivo illecito determinante ai sensi dell'art. 1345 c.c., laddove la ritorsione rappresenta l'unica ragione psicologica ed economica quale causa esclusiva che ha indotto il datore al recesso. In caso di licenziamento ritorsivo, infatti, il giudice è tenuto ad applicare la tutela reale piena, la quale non ammette deroghe né tetti massimi all'indennità risarcitoria e, sotto il profilo strettamente tecnico, la sentenza che accerta la ritorsione ha natura dichiarativa della nullità dell'atto espulsivo: l'effetto è il ripristino ex tunc del rapporto di lavoro, come se lo stesso non fosse mai stato interrotto.

Il risarcimento del danno, che si aggiunge alla reintegra, deve coprire l'intero periodo di estromissione del lavoratore. La norma stabilisce infatti che il giudice “condanna altresì il datore di lavoro al risarcimento del danno subito dal lavoratore [...] stabilendo a tal fine un'indennità commisurata all'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto, corrispondente al periodo dal giorno del licenziamento fino a quello dell'effettiva reintegrazione”. Tale ristoro “in ogni caso non potrà essere inferiore a cinque mensilità”, oltre al versamento integrale dei contributi previdenziali e assistenziali gravati dagli interessi di legge e dalla rivalutazione monetaria. È fondamentale evidenziare che, in questo scenario, il datore di lavoro non può invocare l'aliunde perceptum, ovvero quanto il lavoratore abbia guadagnato presso altri datori nel periodo di estromissione, con la medesima ampiezza prevista per le tutele indennitarie, poiché la natura sanzionatoria della nullità per ritorsione mira a punire la condotta illecita e non solo a ristorare il patrimonio del dipendente.

Al lavoratore è inoltre riconosciuto un eccezionale potere di autodeterminazione circa la prosecuzione del rapporto: l'Art. 18 prevede infatti che “fermo restando il diritto al risarcimento del danno [...], al lavoratore è data facoltà di chiedere al datore di lavoro, in sostituzione della reintegrazione nel posto di lavoro, un'indennità pari a quindici mensilità” e tale diritto d'opzione, esercitabile entro trenta giorni dalla comunicazione del deposito della sentenza, cristallizza la totale soccombenza del datore di lavoro, il quale rimane vincolato alla scelta del segnalante.

Il quadro si completa con il ruolo dell’ANAC, che esercita una potestà sanzionatoria amministrativa di natura pecuniaria nei confronti dei soggetti che adottano misure ritorsive. Si configura così un sistema a doppio binario, civilistico e amministrativo: mentre il giudice del lavoro si occupa di ripristinare il diritto soggettivo del lavoratore mediante reintegra e risarcimento, l'Autorità Anticorruzione persegue l'interesse pubblico alla trasparenza, punendo l'azienda per aver violato il protocollo di legalità aziendale. Tale convergenza di rimedi rende il licenziamento del whistleblower l'atto più oneroso e rischioso dell'intero sistema giuslavoristico attuale, trasformando la segnalazione in un vero e proprio scudo procedurale contro ogni forma di recesso datoriale non supportato da cause oggettive di cristallina evidenza. l richiamo al primo comma dell'art. 18 garantisce, infine, che tale protezione sia universale: essa travalica le soglie dimensionali dell'unità produttiva, trovando applicazione anche nelle piccole imprese dove normalmente la stabilità reale sarebbe esclusa.

Esempio – Caso Pratico

DOMANDE & RISPOSTE

No, con ogni probabilità verrà dichiarato nullo per ritorsività. Ai fini dell'inversione dell'onere della prova ex D.Lgs. 24/2023, il datore non deve limitarsi a dimostrare che il motivo lecito  esisteva ma che tale motivo è stato l'unico fattore determinante per l'espulsione. Se un'infrazione è stata tollerata per mesi e la sanzione massima arriva improvvisamente solo dopo la segnalazione, il nesso causale tra whistleblowing e recesso si rafforza drasticamente. In questo caso, la mancanza disciplinare degrada a mero motivo alibi, rendendo quasi impossibile per l'azienda dimostrare l'estraneità della misura rispetto alla segnalazione.

La vicinanza temporale è l'elemento chiave che sposta l'ago della bilancia probatoria. Più il provvedimento punitivo è prossimo alla segnalazione (come nel caso del signor Rossi, avvenuto dopo soli 25 giorni), più la presunzione di ritorsione diventa difficilmente scalfibile. Al contrario, un ampio lasso di tempo tra i due eventi può aiutare il datore di lavoro a dimostrare che la misura è frutto di circostanze sopravvenute, documentabili e del tutto indipendenti dall'attività di segnalazione del dipendente.

La conseguenza inderogabile è la nullità dell'atto espulsivo. Ai sensi dell'Art. 18 dello Statuto dei Lavoratori, il giudice emette un ordine di reintegrazione nel posto di lavoro, che si applica indipendentemente dal numero di dipendenti dell'azienda, superando i limiti della tutela obbligatoria. Oltre alla reintegra, il datore è condannato: i) al risarcimento del danno integrale (pari a tutte le retribuzioni perse dal giorno del licenziamento a quello della riammissione in servizio); ii) al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali per l'intero periodo; iii) al pagamento di un'indennità che, per legge, non può mai essere inferiore a 5 mensilità; a ciò si aggiunge il rischio concreto della sanzione amministrativa irrogata dall'ANAC, che può arrivare fino a 50.000 euro per l'adozione di misure ritorsive.