Contratto a termine. Il diritto di precedenza non è automatico

Premessa - La Fondazione Studi dei CdL, con la circolare n. 15/2013, ha analizzato la disciplina del diritto di precedenza – e in particolare l’art. 5 del D.Lgs. n. 368/2001 che regola il diritto di precedenza dei lavoratori assunti con contratto a tempo determinato - che investe le aziende interessate a usufruire del bonus assunzioni. In particolare è stato chiarito che, ai fini del diritto di precedenza, i lavoratori che hanno prestato attività lavorativa presso un datore di lavoro con uno o più contratti a tempo determinato di durata complessiva superiore ai 6 mesi, dovranno manifestare la propria volontà entro un termine di 6 mesi dalla cessazione del rapporto di lavoro.

Riforma Fornero – La disciplina del diritto di precedenza è stata recentemente toccata anche dalla Riforma Fornero (L. n. 92/2012), la quale ha stabilito che il datore di lavoro deve ottemperare ad alcuni obblighi derivanti da norme legali o contrattuali per poter fruire degli incentivi scaturenti dalle assunzioni. In particolare, all’art. 4, c. 12, lett. b) della suddetta legge viene specificato che “gli incentivi non spettano se l'assunzione viola il diritto di precedenza, stabilito dalla legge o dal contratto collettivo, alla riassunzione di un altro lavoratore licenziato da un rapporto a tempo indeterminato o cessato da un rapporto a termine; gli incentivi sono esclusi anche nel caso in cui, prima dell'utilizzo di un lavoratore mediante contratto di somministrazione, l'utilizzatore non abbia preventivamente offerto la riassunzione al lavoratore titolare di un diritto di precedenza per essere stato precedentemente licenziato da un rapporto a tempo indeterminato o cessato da un rapporto a termine”.

Diritto di precedenza nel contratto a termine - Come precisato in premessa, gli esperti della Fondazione Studi si soffermano in particolar modo sul diritto di precedenza previsto dal D.Lgs. n. 368/2001 per i lavoratori assunti con contratto a termine. Nel dettaglio, vengono richiamate le disposizioni normative presenti nel D.Lgs. n. 368/2001, art. 5, 4-quater-quinques e sexies, secondo i quali – al fine del diritto di precedenza - il lavoratore che ha prestato attività lavorativa presso un datore di lavoro con uno o più contratti a tempo determinato di durata complessiva superiore ai sei mesi o per lo svolgimento di attività stagionale dovrà palesare, entro un termine rispettivamente di sei o tre mesi dalla cessazione del rapporto, la propria volontà al datore di lavoro. Da tenere presente che il diritto di precedenza sarà relativo, nel primo caso, alle assunzione a tempo indeterminato effettuate nei dodici mesi successivi alla cessazione del rapporto mentre, per i lavoratori stagionali, il diritto di precedenza è relativo alle medesime attività stagionali nel limite massimo di un anno dalla cessazione del rapporto che ha generato il diritto di precedenza stesso.

Non automaticità – Inoltre, i CdL ritengono estremamente importante sottolineare che il diritto di precedenza previsto per i lavoratori cessati da un rapporto a termine non sorge automaticamente in capo al lavoratore per il solo fatto che il rapporto intercorrente con il datore di lavoro sia cessato in un arco di tempo di 12 mesi precedenti alla nuova assunzione effettuata. Infatti, per poter invocare tale diritto di precedenza rispetto ad altri lavoratori, lo stesso dovrà dimostrare di aver palesato il proprio interesse nei termini sopra descritti. Quindi, non sarà il datore di lavoro a dover formalizzare l’interesse alla stipula di un nuovo contratto nei confronti del lavoratore, bensì quest’ultimo a dover attivarsi nei termini sopra descritti. Analogo discorso può essere effettuato in relazione ai lavoratori assunti per lo svolgimento di attività stagionali.

Facoltà del lavoratore - Altra importante osservazione fatta dalla Fondazione Studi CdL, consiste nel fatto che il diritto di precedenza è una facoltà del lavoratore, che diventa un obbligo per il datore di lavoro solo nel caso di manifestazione di interesse da parte del lavoratore entro i termini su richiamati. Tale orientamento, rilevabile all’interno delle circolari INPS n. 137/2012 e n. 131/2013, sembrerebbe prevedere un’attivazione implicita del diritto di precedenza, senza alcuna manifestazione di volontà in capo al lavoratore portatore di tale diritto. Pertanto, affinché il datore di lavoro tuteli maggiormente la propria situazione, dovrebbe interrogare il lavoratore al fine di ottenere una dichiarazione circa l’interesse o meno a sfruttare il diritto di precedenza. Anche se, affermano i CdL, tale ribaltamento dell’onere non appare, però, in linea col dettato normativo che non prevede alcuna procedura in capo al datore di lavoro. La pensa diversamente invece, il Ministero del Lavoro che con la circolare n. 13/2008 ha evidenziato come “i diritti di precedenza [...] possono essere esercitati a condizione che il lavoratore manifesti in tal senso la propria volontà al datore di lavoro [...]”.

Conclusioni - In definitiva, in sede di verifica circa la spettanza delle agevolazioni contributive, l’INPS potrà disconoscere le stesse in capo ad un datore di lavoro solamente nel caso in cui abbia prova che un lavoratore con cui il datore di lavoro abbia avuto precedentemente un rapporto a tempo determinato ormai cessato abbia manifestato il proprio interesse a sfruttare il diritto di precedenza nei tempi e nei modi previsti dal D.Lgs. n. 368/2001. In caso contrario l’INPS non avrà titolo a disconoscere l’agevolazione nel caso in cui non riscontri un comportamento attivo e propositivo del datore di lavoro nei confronti del lavoratore il cui rapporto a tempo determinato sia cessato, pertanto portatore di un eventuale diritto di precedenza.