Esercitare impresa per proprio conto è incompatibile per gli iscritti all’ODCEC

Con il Pronto Ordini n. 149/2019 del 14 ottobre 2019, pubblicato nei giorni scorsi, il Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili (CNDCEC), è intervenuto per fornire chiarimenti con riguardo all’incompatibilità o meno dell’esercizio della professione, in capo ad un iscritto che assuma l’incarico di amministratore con deleghe in una società di capitali.
L’esercizio per proprio conto dell’impresa, infatti, andrebbe a configurare un’incompatibilità con l’esercizio della professione

Il quesito
È pervenuto al CNDCEC un quesito posto da un Ordine territoriale inerente la possibilità, per un iscritto all’albo, di assumere l’incarico di amministratore con deleghe in una società di capitali in cui una partecipazione sociale non maggioritaria risulti essere detenuta da altra società di capitali, nella quale il medesimo iscritto, risulti essere titolare di una partecipazione sociale (anch’essa di minoranza).

La risposta del CNDCEC
In via preliminare, il Consiglio Nazionale ricorda quanto stabilito dall’articolo 4, comma 1, lett. c), del D. Lgs. n. 139/2005, il quale dispone, in via generale, l’incompatibilità tra l’esercizio della professione e lo svolgimento, per proprio conto, in nome proprio o altrui, dell’attività d’impresa. Con riferimento a quest’ultima, svolta per il tramite di società di capitali, le Note interpretative del Consiglio Nazionale inerenti la disciplina delle incompatibilità, hanno chiarito che, questa, risulta incompatibile con l’esercizio della professione “nel caso in cui l’iscritto abbia, in tali società, un interesse economico prevalente e rivesta, al tempo stesso, la carica di amministratore o liquidatore con ampi (o tutti) i poteri gestionali”.

Sul punto, è stato ulteriormente precisato che, l’interesse economico “prevalente” ricorre qualora:

• l’iscritto eserciti un’influenza rilevante o notevole, oppure il controllo sulla società, e altresì;
• qualora l’investimento patrimoniale non sia irrilevante con riferimento al patrimonio personale dell’iscritto.

In virtù di quanto sopra esposto, il CNDCEC osserva che le condizioni della titolarità di un interesse economico prevalente e l’incarico con ampi o tutti i poteri, devono sussistere contestualmente in capo all’iscritto “al fine di poter accertare la sussistenza dell’esercizio per proprio conto dell’attività d’impresa e la conseguente ricorrenza dell’incompatibilità”.

Oltre a ciò, i commercialisti evidenziano che, qualora l’iscritto sia amministratore con ampi poteri ma non socio di una società, si materializza comunque una condizione di incompatibilità, qualora si accerti che, di fatto, realizzi una partecipazione al capitale sociale della suddetta società, tramite l’utilizzo del coniuge, di parenti entro il 4° grado o di soggetti prestanome o società fiduciarie.

Riferendosi, nel dettaglio, alla fattispecie prospettata nel quesito, il Consiglio Nazionale osserva che, l’iscritto appare essere amministratore non socio di società, la cui compagine sociale appare caratterizzata dalla presenza di un’altra società in cui l’iscritto risulta detenere, a sua volta, una partecipazione.

Secondo il CNDCEC, quindi, potrebbe realizzarsi una situazione per cui l’iscritto potrebbe essere, per il tramite di quest’ultima società, titolare di una partecipazione (anche rilevante) al capitale della società in cui ricopre formalmente solo la carica di amministratore con deleghe.

A tal proposito, nella risposta, si elenca tutto ciò che l’Ordine dovrà verificare, ossia:

• se la partecipazione (formalmente minoritaria) dell’iscritto al capitale sociale della società sia tale da individuare in capo a questi, un interesse economico prevalente nella suddetta società;
• solo laddove ciò fosse riscontrabile, si dovrà ulteriormente verificare se questa società detenga, a sua volta, attraverso la titolarità della partecipazione (rilevante ma non maggioritaria) al capitale dell’altra società, un interesse economico prevalente in questa;
• solo qualora si dovessero riscontrare entrambe le sopra descritte circostanze, si dovrà ulteriormente verificare l’ampiezza dei poteri delegati all’iscritto, nella sua qualità di amministratore, per accertare se gli sia stato attribuito anche il potere decisorio relativo alla gestione sociale.

Si specifica, quindi, che qualora tutte le circostanze sopra elencate fossero rinvenibili, si configurerebbe, in capo all’iscritto, l’esercizio per proprio conto dell’impresa e, di conseguenza, un’incompatibilità con l’esercizio della professione.

Per concludere, relativamente al caso in cui l’incarico di amministratore con deleghe sia di natura professionale, il CNDCEC precisa che si dovrebbe riscontrare uno o più elementi probatori elencati di seguito, ossia:

• mandato scritto dal cliente (avente data certa);
• parcellazione del compenso;
• mancata attribuzione di utili o dividendi (o rinuncia agli stessi) o loro assegnazione in misura non significativa;
• assenza di un reale o concreto interesse imprenditoriale dell’iscritto;
• partecipazione del tutto irrilevante al capitale sociale;
• situazioni temporanee di estrema urgenza e impossibilità di agire diversamente in assenza dei criteri sopra citati.