15 marzo 2019

CNDCEC: difetti di coordinamento di alcune norme del Codice della crisi d’impresa

Autore: Pietro Mosella
Il CNDCEC ha emanato, ieri, una circolare recante “Codice della crisi e disciplina transitoria”, in cui ci si sofferma su alcuni aspetti della riforma sulla crisi d’impresa, che si è concretizzata con la pubblicazione del Codice della crisi d’impresa e dell'insolvenza (D. Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14) sulla Gazzetta Ufficiale (GU Serie Generale n.38 del 14-02-2019 - Suppl. Ordinario n. 6).

Entrata in vigore del Codice della crisi e disciplina transitoria
Il documento del CNDCEC inizia la sua disamina dall’entrata in vigore di detto Codice che, ricordiamo, è prevista per il 15 agosto 2020, ad eccezione degli articoli 27, comma 1, 350, 356, 357, 359, 363, 364, 366, 375, 377, 378, 379, 385, 386, 387 e 388, i quali entrano in vigore il 16 marzo 2019.
Ciò, in virtù di quanto disposto dall’articolo 389 del Codice, il quale detta il regime di entrata in vigore delle disposizioni ivi contenute, distinguendo, quindi, tra quello di entrata in vigore del Codice nel suo complesso e quello di alcune specifiche disposizioni sopra citate.

Inoltre, la Circolare, si sofferma anche sulla disciplina transitoria prevista dall’articolo 390 del Codice che, in virtù di quanto disposto al comma 1, stabilisce che i ricorsi per la dichiarazione di fallimento e per le proposte di concordato fallimentare, per l’omologazione degli accordi di ristrutturazione, per l’apertura del concordato preventivo, per l’accertamento dello stato di insolvenza delle imprese soggette a liquidazione coatta amministrativa e le domande di accesso alle procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento depositate prima dell’entrata in vigore del Codice (dunque prima del 15 agosto 2020) sono definiti secondo le disposizioni della vigente Legge Fallimentare (Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 267) e della Legge sulla composizione delle crisi da sovraindebitamento (Legge 27 gennaio 2012, n. 3).
Come evidenzia la Circolare, da quanto sopra esposto, deriva che, per le procedure alle quali si applicano le “vecchie norme”, i requisiti di nomina a curatore, commissario giudiziale, liquidatore e quelli per assolvere alle funzioni di attestatore, resteranno invariati rispetto al passato, in quanto soggetti all’applicazione della “vecchia” ma ancora vigente disciplina sino alla conclusione della procedura.

Albo dei soggetti incaricati delle funzioni di gestione e di controllo
Il documento in commento si sofferma anche su quanto previsto dall’articolo 356 del Codice, in merito all’Albo dei soggetti incaricati dall'autorità giudiziaria delle funzioni di gestione e di controllo nelle procedure di cui al Codice della crisi e dell'insolvenza, istituito presso il Ministero della Giustizia.
Alla luce di quanto sin qui esposto - si osserva nel documento - discende che troverà applicazione, fino al 15 agosto 2020 e per le procedure ancora pendenti a quella data, l’articolo 28 della Legge Fallimentare per quanto attiene le modalità e i requisiti di nomina a curatore, commissario giudiziale, liquidatore e attestatore. Ciò, rimane tale anche in considerazione del fatto che il suddetto articolo 356, entra in vigore a partire dal 16 marzo 2019. Secondo i commercialisti, l’entrata in vigore al 16 marzo p.v. non si applica, infatti, alle norme che disciplinano le modalità di nomina.

Requisiti di iscrizione all’albo
Sempre l’articolo 356, stabilisce che, ai fini del primo popolamento dell’albo, consente l’iscrizione di coloro che siano in possesso dei requisiti di cui all’articolo 358, comma 1, lett. a), b) e c) del Codice e possano documentare di essere stati nominati, alla data del 16 marzo 2019, curatori, commissari giudiziali o liquidatori in almeno quattro procedure negli ultimi quattro anni (articolo 356, comma 2, secondo periodo del Codice). Tali soggetti risultano, altresì, esonerati dagli obblighi formativi che dovranno invece essere assolti in via generale da tutti gli altri professionisti che vogliano ottenere l’iscrizione all’albo, in base all’attuale formulazione dell’articolo 356 del Codice.
Il CNDCEC afferma che, in tal modo, il legislatore “sembrerebbe aver voluto consentire l’iscrizione di almeno una parte dei professionisti, così da garantire alla data di entrata in vigore del Codice – seppur con le criticità di cui si dirà nel prosieguo – la possibilità di attingere al neo istituito albo nonostante i gravosi obblighi formativi imposti ai fini dell’iscrizione”.

Disposizioni transitorie sul funzionamento dell'OCRI
La Circolare si sofferma anche su quanto previsto dall’articolo 352 del Codice, rubricato “Disposizioni transitorie sul funzionamento dell'OCRI”, il quale prevede che, sino all’istituzione dell’albo di cui all’articolo 356 del Codice, i componenti del Collegio di cui all’articolo 17, I° comma, lett. a) e b), costituito a seguito di una segnalazione di allerta, siano individuati tra i soggetti iscritti nell’albo dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili o nell’albo degli Avvocati, i quali abbiano svolto funzioni di commissario giudiziale, attestatore o abbiano assistito il debitore nella presentazione della domanda di accesso in almeno tre procedure di concordato preventivo che abbiano superato la fase dell’apertura o tre accordi di ristrutturazione dei debiti che siano stati omologati.
I commercialisti pongono dei dubbi su tali disposizioni che – si legge - non potranno in concreto mai trovare applicazione. Ciò si motiva, in quanto, l’articolo 352 del Codice, pur recando “disposizioni transitorie” destinate ad operare sino all’istituzione dell’albo, nella sua attuale formulazione, entra in vigore soltanto a partire dal 15 agosto 2020. L’albo, invece, verrà istituito (formalmente) già a partire dal 16 marzo 2019 e il relativo decreto di funzionamento, come visto, dovrebbe essere adottato entro il 1° Marzo 2020. Bisogna osservare anche il disallineamento tra l’articolo 17 del Codice (che richiede che tutti i membri del collegio dell’OCRI siano iscritti all’albo) e l’articolo 352 che – specifica il documento - opportunamente permette che il membro c.d. ‘amico’ possa essere individuato al di fuori dai soggetti iscritti nell’albo”.

Decreti correttivi al Codice della Crisi e notazioni conclusive
Infine, la Circolare, dopo aver segnalato i difetti di coordinamento rilevati nelle norme esaminate, auspica una soluzione nell’ambito dei decreti integrativi e correttivi che saranno emanati dal Governo.
Il profilo più problematico dell’attuale disciplina – a giudizio dei commercialisti - è il rapporto tra gli articoli 352 e 356 del Codice, nella parte in cui vengono diversamente individuati i requisiti professionali che dovrebbero connotare i soggetti destinati a ricoprire le funzioni di curatore, commissario giudiziale, liquidatore, attestatore, advisor e componente del collegio dell’OCRI. Si conclude la disamina con una riflessione del CNDCEC in merito alla finalità perseguita dal Legislatore di esentare taluni professionisti, ritenuti maggiormente esperti, dagli obblighi formativi imposti ai fini della iscrizione all’albo. “La predetta finalità – si afferma - risulta essere messa in discussione dalla inidoneità del criterio ‘dell’assegnazione’ di soli quattro incarichi negli ultimi quattro anni, previsto dalla norma”.
Secondo il Consiglio, infatti, il limitato lasso temporale preso in considerazione dalla disposizione in oggetto, potrebbe obbligare all’adempimento formativo anche professionisti che operano nell’ambito delle procedure concorsuali da molto tempo e, che, dunque, sicuramente vantano grande esperienza in materia.
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