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28 luglio 2018
Categorie: Professionisti > Varie

Sovraindebitamento. Nomina del professionista “attestatore”

Dove è costituito un Organismo di Composizione della Crisi la nomina del professionista non compete al Tribunale

Autore: Francesco Andrea Falcone
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L’ordinanza della Cassazione dell’8 agosto 2017 apre ad una interpretazione restrittiva della Legge 3/2012 in materia di nomina del professionista “attestatore” circa lo stato di sovraindebitamento del richiedente dimenticando il tema della tutela cittadino nella ipotesi di mancato accordo sulla remunerazione del compenso del professionista.

Nel “mare magnum” interpretativo che la Legge 3/2012 ha generato per via di una confusa stesura, mai dichiaratamente orientata verso gli istituti di diritto fallimentare già esistenti, ai quali giudici e operatori sono tuttavia costretti a guardare per trovare soluzioni più agevoli rispetto all’incredibile mole di questioni sollevate dalla attuazione delle norme istitutive sulla risoluzione della crisi da sovraindebitamento, si innesta l’ordinanza della Cassazione n. 19740 dell’8 agosto 2017 introducendo un chiarimento, per fortuna non sempre accolto dai tribunali italiani, circa la nomina del professionista attestatore.

La Legge 3/2012 ha introdotto in Italia l’istituto della composizione della crisi da sovraindebitamento, orientato a risolvere le situazioni estremamente critiche di cittadini ed enti che non possono accedere alle norme sul fallimento in quanto non esercenti attività commerciale ovvero sotto soglia rispetto alla loro applicazione.

La ratio della norma è quella di consentire al sovraindebitato, meritevole per ragioni non rinvenienti da una sua cattiva condotta, di fissare un punto rispetto al suo pregresso e ripartire in una condizione di rinnovamento finanziario quando questi non abbia i mezzi per sostenere obbligazioni divenute ormai insormontabili rispetto alla propria dotazione di reddito e di patrimonio.

Le procedure indicate dalla norma, per uscire dal contesto del sovraindebitamento sono tre, di cui due formalizzate con metodologia specifica ed una terza che ha funzione liquidatoria.

Parliamo quindi del piano del consumatore, dell’accordo del debitoree della procedura liquidatoria già citata.
Affinché il sovraindebitato possa accedere ad una delle tre procedure, al netto dei rispettivi requisiti, è necessario che questi da solo o con l’ausilio di un professionista attestatore presenti una proposta specifica al tribunale competente soggetta ad approvazione o meno da parte dei creditori a seconda che si tratti della procedura relativa al caso del consumatore o di quella che investe il debitore appartenente ad altre categorie.

La Legge 3/2012 tuttavia cela da sempre un orientamento, diffuso negli ultimi anni nella nostra disciplina, che è quello di affidare a strutture privatistiche la gestione di certi processi legati all’applicazione della giustizia per i quali tuttavia, in assenza di una specifica regolamentazione, come in questo caso, se non interviene un accordo di natura remunerativa tra l’operato dell’organismo privatistico ed il cittadino, è pressoché impossibile che la disciplina del sovraindebitamento possa trovare applicazione in favore del debitore, rendendo inapplicabile l’istituto per le finalità per le quali è stato introdotto.

Così nella stesura originaria della legge si prevede che, fino alla introduzione nella circoscrizione del Tribunale a cui il debitore si rivolge, di un organismo extra giudiziario volto ad assistere, ovviamente a pagamento, il cittadino o l’ente sovraindebitato per la presentazione di un piano o di un accordo e ad attestarlo, è lo stesso Tribunale a nominare un esperto che abbia le qualifiche per svolgere la funzione di Organismo di Composizione della Crisi o di Gestore della Crisi.

L’ordinanza della Cassazione n. 19740 dell’8 agosto 2017 si innesta in questa tematica per segnare uno spartiacque e definire che laddove l’organismo extra giudiziario è costituito, al mese di dicembre 2017 sono 132 in tutta Italia, il debitore debba rivolgersi a questi soggetti per richiedere l’assistenza necessaria.

Era stato già il tribunale di Siracusa con decreto 269/2016 del mese di gennaio 2016 a sostenere questa tesi, rigettando la richiesta di nomina di un Organismo di Composizione, nella figura di un professionista attestatore, poiché nel circondario di quel Tribunale era stato costituito un organismo apposito presso l’Ordine dei Dottori Commercialisti ed esperti contabili.
E tuttavia era lungamente stata disattesa questa interpretazione e lo è tuttora anche dopo che l’ordinanza della Cassazione citata costituisce un precedente chiarificatore.

Non è però trascurabile il fatto che la funzione di garanzia svolta dal Tribunale, nella nomina di un attestatore, resti necessaria nelle ipotesi innanzi indicate nelle quali il debitore non possa sostenere gli oneri di avvio della procedura né di fronte all’Organismo di Composizione extra giudiziario, né in favore dell’attestatore da questi nominato e neppure nella presentazione del piano o dell’accordo di fronte al Tribunale, circostanza anche questa che richiede una dotazione minima di risorse finanziarie.

E cioè viene da domandarsi quale sia la tutela giuridica in favore del sovraindebitato meritevole, che per definizione è già privo dei mezzi di sussistenza necessari a causa della sua situazione debitoria, qualora questi non sia in grado di trovare un accordo remunerativo con il professionista.

È possibile che sia il Tribunale a svolgere una funzione di giustizia, lasciando aperte le porte ad una nomina sostitutiva con la finalità di portare a compimento tale tutela?

Sembra che l’orientamento generale vada in questa direzione almeno considerando che alla data odierna, in numerose circoscrizioni nelle quali esiste un Organismo di Composizione extra giudiziario, i Tribunali per la volontaria giurisdizione continuino a nominare attestatori in possesso dei requisiti previsti dalla Legge in totale autonomia.

La funzione competitiva svolta dalla presenza plurima di istituti di nomina ha sicuramente l’importante ruolo di calmierare verso il basso i costi della procedura che non sono affatto limitati, in genere e soprattutto considerando casi di forte indebitamento e patrimonializzazione, o sono totalmente insostenibili per i consumatori caduti in profonda crisi finanziaria.
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